约定不明，如何确定工程造价司法鉴定依据

《合同法》第六十一条规定了没有约定及约定不明的处理方法，第六十二条第（二）项进一步规定了按照第六十一条价款仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
因此，没有约定与约定不明后果一样。即按照当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算。
问题在于：需要识别何为约定不明？约定不明与对约定理解有争议的关系？约定不明与证据能否审核认定的关系？
所谓约定不明，是指双方对存有约定没有争议，只是对于约定的内容是否明确具体存有争议，即能否按照约定确定结算价款，能确定则约定明确，反之则不明。
约定不明不同于对合同条款理解有争议。所谓对合同条款的理解有争议，是指对于合同条款的理解有两种以上理解方式，理解方式不同，认定的意思表示不同。根据《合同法》第一百二十五条规定：理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，即法院只能认定一种理解，而不同于约定不明——对于合同结算价款约定有不同理解，不会导致按照当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准进行结算，除非有一种理解为当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准。
约定不明不同于证据能否审核认定或者证据确凿充分。笔者代理的一分包合同纠纷案件，合同形式为固定单价合同，但是，确定固定单价的工程量清单并没有作为合同附件，双方也未在标价的工程量清单上签字盖章，导致双方各执一份标价的工程量清单且均未经过对方签字盖章。这种情况下，双方对有约定没有争议，问题就在于约定是否明确。而要回答这个问题，首先在于分包提供的清单还是总包提供的清单能够被证据所证明认定。在该案中，总包提供了相关佐证证明其提供清单的是分包合同项下的清单，但是分包并没有能够提供任何证据佐证其清单系分包合同项下的清单。不过，总包提供的证据也不能证明其提供的清单就100%的是分包合同项下的清单。该种情况下，是约定不明吗？笔者认为，合同约定是否明确，是一种状态，而事实能否被证明，关键是证据能否被审核认定。显然，证据能否被审核认定，能否证明相应的事实，与约定不明没有必然关系。没有100%的把握证明总包提供的清单是分包合同项下的清单，不等于事实不能认定，根据《证据规定》第七十三条规定，只要能够证明有一种可能但并非必然，达到了高度盖然性标准，事实就可以予以认定。而本分包合同项下的清单完全可以根据高度盖然性标准予以认定，即总包提供的清单，而总包提供的清单固定单价约定明确，故约定明确。
(责任编辑：南京律师)

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