“交易习惯”在我国《合同法》文本中共出现9次，从其功能而言，可归为如下三类：第一，定性功能，如第22条、第26条，可依据交易习惯判定某行为是否属于承诺。[1]第二，辅助履行功能，如第60条、61条，可通过交易习惯补充附随义务及其他未明确约定的履行事项。[2]第三，解释功能，如第125条，在当事人对合同条款理解有争议时，交易习惯可作为确定该条款真实意思的一种方法，使条款具有特定含义。综合来看，交易习惯的相关规定旨在为当事人的行为提供背景与环境，从而更接近其真实的意思表示。

       新出台的《民法总则》引入了“习惯”作为制定法的补充，第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”那么《合同法》中的“交易习惯”与作为法律渊源的习惯法有怎样的关系？我国有学者认为，习惯法本就是惯常实践产生规范效力之事实，交易习惯并不比其他成为习惯法的事实更加特殊。[3]交易习惯获得相当于习惯法的地位，在某一领域可适用的交易习惯对应一般规范意义上的习惯法，仅局限于当事人双方的习惯则为个别规范之习惯法。[4]也有学者提出，应当区分商习惯法与交易习惯，交易习惯作为一种事实上的习惯，无需得到法律的确信，主要作为经验法则和事实判断因素而存在。[5]

       从以上观点来看，讨论的分歧主要在于语词含义的不统一，“习惯法”与“习惯”概念的区分，习惯法的拘束力等问题本身，即具有多种理论与学说。[6]笔者无意在此详细剖析各观点在学理上的可采度，进而对交易习惯是否属于“习惯法”作出结论。但从实践需要的角度观察，对于《合同法》上的交易习惯首先应肯定其事实属性，需要主张者对其加以证明。[7]其次，在证明成立之后，交易习惯则可以作为法官的裁判依据加以适用。

       那么，交易习惯如何在司法过程中加以适用？可以适用“识别——排除——审查”三步走的方法。识别，即需要证明该交易习惯的存在及其适用的范围。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第7条，交易习惯可分为两类，一为某地域、领域、行业通行之做法；二为当事人双方常用之做法。对于第一类交易习惯，其适用范围应当局限于与该地域、领域、行业相关的合同条款或相关义务。而且，应由主张交易习惯存在的一方负举证责任。此时，交易习惯的适用就转化为事实证明问题。然而，针对地域、领域、行业通行做法的举证极为困难，各地或各行业目前并不存在认定交易习惯存在的特定机构，人民法院依当事人申请向协会、商会、税务海关等部门进行交易习惯存在与否的调查取证亦少有具体实践。因此，即便可能涉及具体行业惯例，当事人也可能通过检索双方的具体交易过程来证明交易习惯的存在。[8]

       排除，是为了防止交易习惯的适用超出当事方的合理预期，具体有三个维度的含义。首先，对于对方当事人不知道且不应当知道的交易习惯应当予以排除适用。最典型的例子是，双方当事人并不处于同一行业或领域，对“门外汉”不应直接推定其应当熟知该行业惯例，除非已经进行了说明。其次，双方当事人可以明示排除交易习惯的适用。[9]当事人援引交易习惯是为了补充或解释合同，而非破坏双方缔约时的意思自治。第三，对于同一事项中同时存在的多个交易习惯，应当按照特殊优先于一般的原则分别加以排除。当事人之间的交易习惯优先于小范围内通行的特定习惯，优于广泛通行的一般习惯。[10]

      最后，应当对交易习惯进行审查，即是否违背法律、行政法规的强制性规定。根据《民法总则》第10条，交易习惯属于习惯的一种，也同时应当接受公序良俗的审查。至于具体如何依照法律强制性规定和公序良俗进行审查，则又是更宏大的问题了，需要之后的司法实践通过个案予以完善。