【案情回放】

　　2010年2月，上海人才网（集团）有限公司（以下简称人才网公司）与家乐福（中国）管理咨询服务有限公司（以下简称家乐福公司）约定：人才网公司向家乐福公司提供个人所得税代缴服务。作为政府扶持项目，人才网公司按照交纳税金的8％返还到家乐福公司指定账户。家乐福公司承诺一年内代缴个人所得税总额大于1080万元，否则，将已划拨扶持资金返还人才网公司。此后，因税务登记地不在代缴地，双方终止协议。期间，代扣代缴税总计29442965.38元，人才网公司给付家乐福公司扶持资金2355437.22元。人才网公司起诉家乐福公司要求按照行业协会建议不低于100元/人/月的标准支付服务报酬。

　　上海市浦东新区人民法院经审理认为，系争合同未对服务报酬进行约定，应当按照市场价格履行，参考行业协会的建议价格，酌定按照30元/人/月支付。判决后，双方不服，均提起上诉。上海市第一中级人民法院审理认为，基于人才网公司所呈现的经营操作，其未在合同中对服务报酬价格作出明确约定，是出于自身预定经营安排，经营风险应自担，不能适用合同法第六十二条的规定，改判驳回人才网公司的诉讼请求。

　　【不同观点】

　　一种观点认为，系争合同约定了人才网公司向家乐福公司提供代缴个人所得税和返还8％的所得税款的义务，却未对服务报酬进行约定，是不公平的。关于人才网公司是否从财政返还资金中取得收益，家乐福公司与人才网公司均未能提供有力的证据证明。根据合同法第六十二条规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时的市场价格履行。故按照行业协会提供的建议收费价格酌定给付服务报酬，符合法律规定，且较为公平合理。

　　另一种观点认为，人才网公司对合同中未约定服务报酬的风险与后果应当是明确的。庭审中，人才网公司确认签约时未约定服务报酬，是出于能为家乐福公司继续服务，获取更高报酬的目的。因此，即使人才网公司确实未能在本次交易中获取预期的利益，亦应属其自身的经营风险，应当自己承担；另外，适用合同法第六十二条的规定，应当具体考察立约人立约时的真实意思表示，对于立约人出于其他利益考量或者存在其他利益安排，而对合同价款不作约定，不属于遗漏相关约定，不可直接适用签约时履行地市场价格要求履行。根据人才网公司提交其与案外公司签订的合同及其汇款凭证等证据，并结合家乐福公司提交的人才网公司与街道签订《专项财政扶持协议》的证据，综合分析认为，虽然不能直接证明人才网公司获得了一定比例的财政扶持资金返还，但是可以印证人才网公司对于该笔财政扶持资金进行了符合其经营思路的商业安排。况且，即使人才网公司所述属实，也应是因为其商业决策失误或者客观商业风险导致，其未能获取更为理想商业利益的损失亦应当自己承担。故人才网公司在合同约定之外要求家乐福公司支付服务报酬，不应予以支持。

　　【法官回应】

　　合同未约定价格不必然一律适用市场价格

　　1.司法裁判介入理性经济人商业判断的必要限度

　　“理性经济人”也称为“经济人”, “经济人”是经济学的基础性假设,亚当·斯密系统地阐明“经济人”假定的思路。“经济人”假定的核心内容是，经济学所研究的人都是“自利的理性人”，即 “经济人”是“自利”的,其行动只受个人利益的驱使,追求自身利益最大化是驱使人的经济行为的根本动机。因此，经济人所作出的经济行为，从自身利益的角度来讲，应当是合理的、理性的。不同的经济人主体对于经济行为的判断能力，也应当存在着一定的差异。商事主体与民事主体都是理性的经济人，但是商事主体对于经济行为的判断能力明显强于民事主体，商事主体更加符合现代理性经济人的特质。这为民事审判与商事审判介入经济行为的程度，提供了依据，理论与实务上一般都认为，民事审判应当更加注重主体之间利益均衡与公平，商事审判应当更加注重效益，或者注重“商”的本质。因此，商事审判较之民事审判应当更加注重维护当事人意思自治，保障契约自由的实现，故商事裁判介入商事主体的经济行为，应当是保守的、歉抑的，更不可以用法官的思维来取代商人的思维。

　　一般来讲，商事主体作为最典型的理性经济人，在商事交往过程中，其对其他商事主体作出承诺以及订立契约，总是从实现自身利益最大化的角度，通过合理配置资源，风险预测评估，作出判断与决策的。本案中，家乐福公司与人才网公司作为业内知名企业，其商事交易的能力毋庸置疑，双方之间签订的人事代理委托服务合同，自始至终应当成为双方恪守的根本规则。现双方合作终止，人才网公司在契约之外主张自己的利益，明显违背立约时的意思表示，不应当获得支持。并且，人才网公司对于在系争协议中未约定服务报酬的风险与后果应当存在预估，也应是出于一定商业判断或利益考量。人才网公司未能在本次交易中获取预期的利益，亦应属其自身的经营风险，应当自己承担。一审在合同约定之外，判决家乐福公司按照市场价格履行，已经超出了双方意思自治的范围，打破了双方已经确立的规则与秩序，应当予以纠正。

　　2.合同欠缺价格条款合同的成立与效力

　　有偿合同是指一方享有合同规定的权益，须向对方偿付相应的代价的合同。典型的有偿合同有买卖、互易、租赁、承揽等合同。虽然有偿合同并不仅以财产给付为标准，还包含劳务、事务等，但是，一般而言，除以劳务、事务等为对价的有偿合同，价格或报酬条款应当是有偿合同的主要条款。合同的主要条款是指合同应当具备的条款,它决定合同的基本类型, 确定当事人各方权利义务的质与量, 构成合同的基本骨架。合同法第十二条规定, 合同的内容由当事人约定, 一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。比如最典型的有偿合同——买卖合同，根据《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定, “ 一个建议如果写明并且明示或暗示地规定数量和价格, 即为十分确定。” 显然, 该公约将买卖合同的主要条款确定为三项即标的、数量、价格。司法界和学理界一般认为，价格条款是买卖合同的主要条款，如果欠缺这一条款, 合同即不能成立。但在个别情况下, 考虑到难以确定价格或物价变化等因素, 当事人只要确定证明他们订立合同的诚意,合同即使缺乏价格条款也可成立。因此，有偿合同中的价格条款是十分重要的条款，如果当事人没有进行约定，则有可能导致合同的不能成立。

　　本案中，委托合同双方未能约定市场价格，但是却存在另外需要注意的事实，即人才网公司可以通过对财政返还资金经营安排取得一定的收益，即使这一事实不能成立，人才网公司也确认未约定价格条款的原因是可以进一步获得家乐福公司的人才培训等项目，此亦属于人才网可以获得的利益。故本案二审考虑到此事实，未因欠缺价格条款而认定合同未成立。

　　3.合同法第六十二条的具体适用

　　我国合同法对合同中未约定价格条款的法律规定具体包括：第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。根据上述规定，合同生效后，合同未能约定价格条款的情况下，确立合同价格的路径应当是：首先，应当由合同双方继续就价格条款进行约定，这是当事人合同权利的处置，其仍然属于合同双方的意思自治范畴；其次，如果双方不能达成约定，就应当根据合同已有的相关条款进行解释或者根据双方以前的交易习惯进行确立；最后，如果通过上述途径均不能确立合同的价格条款，那么才可以适用合同法第六十二条，根据市场价格履行或者政府定价与政府指导价来确立履行价格。同时，还需要注意到的是，根据合同法第六十一条的规定，上述路径确立合同履行价格的前提还包括合同已经生效，如果确定合同不成立或者不生效，比如认定合同因缺少价格条款而不成立等情况，那么上述确立合同履行价格的方式与路径也就丧失了存在的基础。

　　本案中，从形式上看，双方委托合同没有就服务价格进行约定，据此，原审直接根据合同法第六十二条的相关规定，适用了市场价格进行履行，存在不妥。如上所述，本案中没有约定价格条款，不应当属于双方遗漏的事实，价格条款所包含的利益已包括在已经确立的相关事实之中了，如人才网公司存在对财政返还资金的经营安排，以及其确认未明确约定价格条款是由于希望获得培训项目等事实，均可以进一步确认双方的服务价格，而不应当直接适用合同法第六十二条按照市场价格进行履行的规定。