一、问题的提出

　　 A市财政局与B公司签署《股权转让协议书》，约定A市财政局将其持有的A市水务公司（未上市）10%的股权以市场价转让给B公司。如该《股权转让协议书》未履行国有产权转让相关程序，是否有效？

　　 二、A市财政局持有的股权是否属国有产权

　　 现行法律并未对“国有资产”、“国有产权”作明确区分界定，本文在同一意义上使用两词。《企业国有资产法》（2008年10月全国人大常委会通过，2009年5月1日起施行）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号，2004年2月1日起施行）及《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号，1991年11月16日发布并施行）规定了国有产权转让的特定程序（具体程序在下文中详述），只有A市财政局持有的股权系国有产权才应履行该特定程序。

　　 管见认为，A市财政局持有的股权应为国有产权，主要依据有：

　　 《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条第三款规定：“本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”

　　 《企业国有资产法》第四条第一款规定：“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”第五条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”第十一条规定：“国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”

　　 A市财政局为代表A市政府履行出资人职责的机构，其持有的股权为国家对A市水务公司投入资本形成的权益，属于国有产权。该股权的转让应履行特定程序。

　　 三、国有产权转让需履行的程序及法律依据

　　 《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》及《国有资产评估管理办法》对国有产权转让程序做出了较为详细的规定，主要程序及具体法律依据见下表：

　　


　　 四、未履行上述程序的国有产权转让合同的效力问题

　　 （一）最高院2010年第4期公报案例及评析

　　 1、公报案例概况

　　 该案为巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案，上海市第二中级人民法院于2008年12月25日作出（2007）沪二中民三（商）初字第81号民事判决书（见http://www.shezfy.com/view/jpa/detail.html?id=196）。最高院公报2010年第4期登载了该案例。2015年出版的《最高人民法院司法观点集成商事卷》也收录了该案。

　　 该案裁判观点如下：根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以指定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部指定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第4、5条，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。

　　 2、评析

　　 该案判决是以“企业未按《企业国有产权转让管理暂行办法》第4、5条的规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益”为理由，以“合同法第52条第（四）项”为法律依据，认定交易行为无效的。

　　 管见认为，对此至少有以下几点值得商榷。

　　 （1）关于《企业国有产权转让管理暂行办法》的效力

　　 正如本案判决认定：《企业国有产权转让管理暂行办法》是根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条的规定指定的规章、制度，在性质上属于《立法法》上的部门规章，《合同法》第52条第（五）项的规定的“法律、行政法规”，不能直接据此认定国有产权转让合同无效。

　　 从判决来看，本案审理机关对《企业国有产权转让管理暂行办法》的性质认识十分正确，其并未依据《合同法》第52条第（五）项作出判决，而是将《企业国有产权转让管理暂行办法》这一部门规章的规定等同于“社会公共利益”，将违反这一部门规章的行为，视同“损害社会公共利益”，进而依据《合同法》第52条第（四）项判决国有产权转让合同无效。

　　 （2）违反《企业国有产权转让管理暂行办法》是否等同于“损害社会公共利益”

　　 本案判决实质上是将企业未按《企业国有产权转让管理暂行办法》第4、5条的规定进行国有产权交易的行为视同“损害社会公共利益”.其背后的裁判思路是将部门规章、地方性法规等规范文件等同于“社会公共利益”，将部门规章、地方性法规等规范文件的规定引入评价合同效力有无的标准体系。这种观点还见于最高院（2008）民提字第61号、《最高人民法院司法观点集成民事卷（第二卷）》第803页。

　　 管见认为，这种观点有以下三点问题：一、违反了法律体系上的逻辑性。对于违反强制性规定的合同效力问题，《合同法》第52条第（五）项已经做出了规定，该规定是对第52条第（四）项的特殊性规定，司法机关不应将仅违反部门规章、地方性法规但不违反法律、行政法规的强制性规定的行为认定为违反《合同法》第52条第（四）项即损害社会公共利益。《合同法》第52条第（四）项不能作为将部门规章、地方性法规，甚至地方政策转变为“社会公共利益”的条款，否则就违背了《合同法》将影响合同效力的规范限于“法律、行政法规”的初衷。二、违背了《合同法解释（一）》第四条的规定。该条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。该种裁判观点实质上还是将地方性法规、行政规章作为了判定合同效力的依据。三、不利于维护交易秩序安全稳定，不符合一般情况下不认定合同无效的司法政策。地方性法规、行政规章纷繁复杂且变动较为频繁，当事人无从全面掌握，极易造成交易行为无效，交易秩序混乱。

　　 该案例虽为最高院公报且选入2015年版《最高人民法院司法观点集成商事卷》的案例，但从实证法上来说，并不对法院审判工作具备指导作用，因根据法发（2010）51号《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，只有最高院统一发布的指导性案例才具有指导作用，该案例并非指导性案例。并且，最高院在（2014）民申字第441号民事裁定书中认为，再审申请人援引的《最高人民法院公报》案例并非是根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，其主张本案应参照该案例处理没有依据。这都说明《最高人民法院公报》案例如不是指导性案例，没有法律依据要求法院参照适用。同时，鉴于该公报案例的裁判观点具有以上问题，法院也不应参照适用。

　　 （二）最高院认定合同有效的裁判观点

　　 对于未履行评估程序的国有产权转让合同，最高院以下案件（均载于中国裁判文书网）中均不否认其有效性：

　　 最高人民法院（2013）民申字第934号民事裁定书 吴维晋与山东省博兴县兴博木业有限公司租赁合同再审案

　　 最高人民法院（2013）民申字第2036号民事裁定书 山西能源产业集团煤炭有限有限公司因与山西嘉鑫煤化工科技有限公司项目转让合同纠纷再审案

　　 最高人民法院（2013）民二终字第33号民事判决书 联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷二审案

　　 最高人民法院（2013）民申字第2036号民事裁定书 山西能源产业集团煤炭有限有限公司因与山西嘉鑫煤化工科技有限公司项目转让合同纠纷再审案

　　 最高人民法院（2013）民申字第2119号 罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司、辽宁工程机械（集团）有限公司案外人执行异议纠纷申请再审民事裁定书

　　 这些案件的裁判理由主要有：（1）《国有资产评估管理办法》第3条属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定；（2）对拟转让的国有资产进行评估应当是出让人的法定义务，出让人以自己没有履行法定义务为由主张合同无效，有违诚实信用原则；（3）《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失，而非给予国有产权出让人以特殊保护，本文引用的案例并未造成国有资产流失；（4）《企业国有资产评估管理暂行办法》及《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章，根据《合同法》第五十二条规定，不能直接据此认定国有产权转让合同无效。

　　 其中最高人民法院（2013）民申字第934号民事裁定书 吴维晋与山东省博兴县兴博木业有限公司租赁合同再审案收录于2015年版《最高人民法院司法观点集成（第二版）民事卷》第805页。从查询到的裁判文书看，2013年后的最高院审理的类似案件都采用该种观点。这种裁判观点认识深刻独到，理由充分，符合立法本意，对下级法院审理类似案件具有很好的示范和借鉴意义。

　　 综上所述，管见认为，A市财政局的股权转让行为，虽未履行特定程序，但不影响股权转让合同的效力。