营养费是人身损害赔偿案件赔偿项目之一。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，即营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。这一司法解释赋予了医院和法官的完全的自由裁量权，而法官在这样的自由裁量权范围之内，几乎没有一点点的可操作性，难以把握和认定，容易影响公正裁判。

　　一是"参照医疗机构的意见确定"带来了诸多问题

　　如，医疗机构出具意见是否可以认定为是法律委托或赋予医院的权利？是否每个受害人只要手持医院的营养证明或处方就给予支持？营养证明或处方应由哪级医院及具有什么样的资格的医务人员出具？医院出具营养证明与处方是否在其职权或服务范围之内？医院出具的意见是否伴随着必然的不公正性(医患双方之间是服务合同关系)？营养证明或处方在民事诉讼中属于什么性质的证据，如何证明其证据的"三性"，如何质证与采信？这些问题对受诉法院的审判人员都是一个未知数，让审判人员难以应对。而若医院以无法律依据或医院规定拒绝出具意见，法官又以什么作为"参照"？

　　二是在目前审判实践中，法官审理此类案件时，往往只要受害人住院治疗就支持营养费；不住院治疗就基本上不考虑营养费。

　　如此，变相等同于认定住院伙食费的理由。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的是，人民法院在审理人身损害赔偿案件时，应根据受害人伤情及伤残的具体情况，参照医疗机构的意见，确定是否需要赔偿营养费。这与审判实务的采纳标准是相悖的。

　　在人身损害赔偿项目中，对营养费的认定最富有弹性，法官没有具体标准可参照，又不能从医学角度进行阐明,不能令当事人服判息诉。 笔者作为一名从事法医学鉴定多年的法官，根据医学知识，结合审判实践，谈谈一些个人的见解，分述如下：

　　一、营养费认定的根据是受害人伤情及伤残的具体情况

　　在哪些情况下，受害人需要额外增加营养？法官并不具备医学知识，对受害人伤后或器官功能障碍后是否需要额外增加营养，不可能从医学角度进行综合分析确定，但如果掌握一些常见的需要额外增加营养的伤情和伤残情况，自由裁量时就能做到心中有数，再参照医疗机构意见及质证意见，就能比较准确作出认定。下面是一些常见的需要增加营养的情况，供法官审理时参考：

　　(一)外伤或手术时出血较多者(一般要400毫升以上)；

　　(二)年老体弱受伤较重者；

　　(三)消化系统功能障碍者，如胃肠部分或全切除、肝脏破裂或部分切除、胰腺破裂或部分或全部切除等；

　　(四)其它原因致消化吸收功能障碍者；

　　(五)不能正常进食，需要鼻饲者，如休克、植物人、昏迷；

　　(六)较大面积烧伤者。

　　二、营养费的认定必需要参照医疗机构意见

　　医疗机构的意见，其内容应包括是否需要额外增加营养，需要加强营养的期限等。医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，对个案而言，如果医疗机构没有出具营养意见，可以推定为不需要辅助治疗的营养，不应对营养费进行赔偿。如果医疗机构出具了营养意见，也不能不加以审查及质证就予以采信，因为医疗机构意见仅是参照，不是根据。由于受到医患关系、人际关系、社会关系、医疗市场竞争等影响，很难保证医疗机构出具的意见公正、科学、准确。因此，法官在审理此类案件时，应对医疗机构出具的意见进行审查。

　　如何对医疗机构出具的意见进行审查呢？法官应从形式上、内容上进行审查，侧重于形式上审查。一是营养意见出具的医疗机构。一般情况下，二级甲等以上综合性医院及专科医院出具的，可信度较高，因为这些医院医疗技术水平高、比较注重信誉及形象。二是营养意见出具的载体。最佳载体是医院的伤、病情鉴定表。一般情况下，医院对病情鉴定表表管理较严，有相对严格的程序和条件规定，需具备较高资历和职称的医务人员(一般是科室主任或主任医师)才有资格出具。其它载体如出院医嘱、病情证明书、门诊病历，一般医务人员均可出具，医疗机构对之监督很少，可信度低，法官对这类形式营养证明的采信要慎重。三是医疗机构要对其出具的意见进行确认。不仅要加盖医院公章，医疗机构还要在意见上对医务人员的职称和鉴定内容进行确认，以增强意见的真实性，减少了人为因素干扰。伤、病情鉴定表一般均具有以上内容，因此，其可信度最高。

　　对内容进行审查，主要是根据受害人的伤情及伤残的具体情况。由于医学知识专业性强，要求法官对营养证明意见进行实质审查也不太现实，但可以根据上述所列的一些情况结合病历资料进行综合分析。如果还不能确定，可以对该项进行司法鉴定。

　　三、法官还要重视双方当事人的质证意见

　　对医疗机构的营养证明意见，双方当事人都没有异议，且符合受害人的伤情及伤残的需要，法院应予认定。对医疗机构的营养证明意见，当事人有异议的，由法官审查确定。如果仍不能确定，应由主张营养费的当事人申请司法鉴定。当事人如果不同意申请鉴定，应由其承担不利的法律后果，即对营养费的主张不予支持。