违法分包、转包的建设工程合同无效

我国《建筑法》第24条规定，禁止将建筑工程肢解发包。《合同法》第272条有关于禁止违法分包、转包的规定。违反上述规定的建设工程施工合同无效。对于分包、转包行为，《建筑法》第28条规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。一些承包人为了获取更大的利益，将其承包的工程分解成各部分小工程，分包给其他施工人，这种行为实际上构成r肢解分包；或者承包人将其所承建的所有工程都转包给他人，形成了转包行为。在案件审理过程中，要审查清楚签订建设工程台同的各方当事人在整个建设工程中的地位，确定正确的发包方、承包方、分包方、转包方等，以便正确认定合同效力。，
对承包人的转包、分包行为如何正确界定，《建设工程质量管理条例》对蚍作了专门规定。该条例第78规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。建设工程中可以分包，但不得违反法律的有关规定。根据上述条例的规定，违法分包是指下列行为：1总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的,4分包单位将其承包的建设工程再分包的。
从上述法律条文来看，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包A未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；承包人将其承包的工程分包给不具有相应资质等级的第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包几将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后“分包名义分别转包给第三八。
除了违法分包外，非法转包也一直是建设工程实务中比较普遍的现象．《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为．”因此转色的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三八或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。其特征为：
(1)转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。
(2)转包人将台同权利与义务全部转让给转承包人。
在工程被违法转包后，转包人并非退出原合同关系，其本质属性是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立r新的事实台同关系。
在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部、也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。
(责任编辑：南京律师)

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