包销人与开发商约定在取得商品房预售许可之前将包销价款支付与开

包销人与开发商约定在取得商品房预售许可之前将包销价款支付与开发商，包销的商品房在起诉前仍未取得预售许可，宜认定合同无效
在司法实践中，存在以下的情形，开发商在签订《土地出让合同》取得土地使用权后，在未满足预售许可的申请条件时，即与包销人签订《包销合同》，收受包销人的包销价款。那么，该《包销合同》是否有效呢？我们认为，商品房包销的目的不应是开发商向包销人融资进行商品房开发，而是为了更快地收回投资款。根据《商品房司法解释》的观点，商品房包销是在开发商投资建设的商品房项目符合国家规定的销售条件时得以签订，那么，根据当事人此《包销合同》约定条款所表达的意图，当事人之间实质上是进行房地产项目转让。根据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，商品房预售应当符合以下条件：(1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(2)持有建设工程规划许可证和施工许可证；(3)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25 010以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。我国《城市房地产管理法》第37条第1项规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第38条规定条件的房地产不得转让。该法第38条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件，转让房地产时房屋已建成的，还应当持有房屋所有权证书。从以上规章及法律规定可以看出，不符合申请预售许可条件的，也不符合房地产转让的条件。因此，该种情形下的《包销合同》实际上是房地产转让合同，因违反《城市房地产管理法》第38条的规定而应当认定无效的。当然地，与这种情况相类似的还有一种情形，就是名为包销合同实为合作建房的合同。对此应当由法官根据当事人的合同条款情况具体判断，并适用相关法律认定合同的效力。
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