商品房包销合同不应以包销人没有经营资质而认定违反法律法规的禁

商品房包销合同不应以包销人没有经营资质而认定违反法律法规的禁止性规定致合同无效
    [案例]
    原告是经营商业、房地产信息咨询的私营公司（1999年10月增加经营房地产中介代理业务）。被告是以开发房地产为主的国营企业，于1998年在深圳市南山区西丽地段开发建造了10栋多层商品楼房。1998年10月22日，甲乙两公司经协商，订立《商品房包销协议》，约定：原告独家包销被告开发建造的10栋商品房，总面积约3.3万平方米，包销价格为每平方米2618元；原告向被告支付风险抵押金328万元，包销期满后，若房屋全部卖完，被告退还全部风险抵押金，若房屋未售完则由原告按2618元收购，风险抵押金抵扣房款，多退少补；被告负责办理销售房屋的房产证等相关手续；原告自定销售价格，自行组织广告宣传、销售及售后服务等工作，并承担费用；原告还负责收取售楼款并交付到被告的账户上，超过包销价以外的楼款由被告代扣应缴的相关税费后转付原告，每月结算一次；包销价内的税费由被告负担，超过包销价以外的税费由原告负担，并由被告代为扣缴；协议还规定包销期限、房屋竣工日期、违约处罚等条款。包销协议订立后，原告积极履行协议：向被告支付了包销风险抵押金328万元；为装修样板房支付了装修款50万元；还花费了大笔费用进行销售策划、广告宣传、楼盘形象包装工作，使销售进展顺利。至1999年9月中旬，原告共出售了包销房屋332套，仅剩下12套房屋未卖出。1999年9月27日，原、被告双方进行结算确认：原告销售房屋所得房款共10，726万元已全部进入被告的银行账户，按合同约定的包销价格计被告应得款8210万元，超出2，516万元；减去被告已支付的款、原告按约购买未售出的12套房屋的价款387万元、被告为原告代缴税费，加上原告交给被告的押金，被告仍欠原告款581.2万元。
2000年8月，原被告双方因被告代扣税费额问题发生争议。被告认为对原告超过包销价以外的税费应包括代扣20 010增值税，而原告则认为政府已在报纸上公告对房屋免征增值税，不同意由被告代扣此税费，加上被告法定代表人更换而拒绝支付欠款。原告遂诉至法院，请求判令被告履行合同，支付欠款及其利息。被告答辩并反诉称：(1)双方订立的包销协议价格太低，显失公平，违反有关法律规定。在包销期届满时，原告回购了价值387万元房产未付款给被告，严重损害了国有企业的合法权益，为无效协议。(2)该协议名为包销实为房屋买卖独家代理。在签订及履行上述包销协议过程中，原告未取相应的代理房地产买卖的资格和经营许可证，其代理买卖行为属无权经营。(3)根据我国《价格法》和国家计委、建设部以及深圳市政府的有关规定，房屋买卖实行独家代理的，其所收取的代理费不应超过成交价格的3%，而原告以包销为名索要的代理费已达17%，超过政府规定价格近6倍之多。为此，被告提出反诉，请求法院依法确认原、被告所订的《商品房包销协议》及其补充协议无效，判令原告返还被告价款131.7万元，并由原告承担全部诉讼费用。
    法院经审理认为，本案双方当事人所订的《商品房包销协议》及其补充协议，是经双方当事人自愿协商一致所达成的结果，协议约定的民事权利义务，是双方当事人的真实意思表示，协议内容并不违反现行国家的法律法规，也未损害国家、集体或第三人利益，应依法确认为有效合同。本案双方当事人之间的法律关系是房屋包销关系，而不是房屋代理销售关系。被告以本案双方之间是房屋销售代理关系，进而以协议违反价格法和深圳市政府关于房屋代理费的规定为由否认本案协议的效力，明显地曲解了本案事实和有关法律，故对其主张协议无效的请求，不予采纳。此外，本案协议所约定条款的权利义务对等，基本符合合同法规定的公平、自愿原则，不存在恶意损害被告利益，更不存在损害国家、集体利益等问题。被告以发包价格偏低显失公平为由主张协议无效，既不符合当时的实际情况，也与法律公平原则相悖，依法被告也应在一年内行使撤销权，现其提出已超过期限而不受法律保护。本案双方对被告尚欠原告的包销差价款无争议。双方争议焦点是原告应否缴纳包销价以外的增值税。原告认为不应缴纳增值税，被告认为应交增值税。法院处理：双方认可的税费（5%的营业税、0.05 010的印花税、1%的契税）按合同约定缴纳，即包销价以内的税费，由被告负担，包销价以外的双方认可税费，由原告直接向国家税务部门缴交。原告要求被告偿还581.2万元包销房屋结算款及其利息的主张，合理合法，应予支持。被告反诉请求，无事实及法律依据，予以驳回。
    [评析]
    本案涉及的焦点问题就有商品房包销合同的效力认定。
    本案首先应当先做定性。从上面对于商品房包销的定义及特征的论述，原审法院将其定性为商品房包销合同纠纷是正确的。被告认为涉案的合同是销售代理关系错误。因为按照代理的法律规定，销售代理的风险承担在被代理人，不应由代理人承担房产未能销售而买入的风险；代理人不需要承担销售费用。而本案的双方当事人的合同中约定，原告负责销售的具体事务，自行定价，自行承担为了销售而进行的广告宣传的费用，若房屋未售完则由原告按
2618元收购。显然，这些合同约定的条款与销售代理的特征是不同的；相反，完全吻合商品房包销的特征，因此，本案是一个典型的商品房包销合同纠纷。
    其次是关于合同的效力问题。我国合同法第52条规定了合同无效的情形，《最高人民法院关于适用（合同法）若干问题的解释（一）》第10条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营，特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”我们知道，涉案的商品房包销行为是一种新型的民事行为，法律法规没有对该行为禁止；更无规定其属于限制经营、特许经营或禁止经营的范畴。另一方面，包销商品不是以自己的名义销售的，就不应当强调另一方同样有此经营范围。商品房包销行为没有违反法律法规的禁止性规定。因此被告主张原告未取得相应的代理房地产买卖的资格和经营许可证，涉案合同属无效合同并无法律依据。
(责任编辑：南京律师)

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