房地产抵押合同的内容

  南京专业房产律师提醒
房地产抵押合州为耍式合同，抵押人与抵押权人订立房地产抵押合同，应当采用书面形式并记载法律规定的内容。以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明法律规定的其他内容。
南京房产律师精解
房地产抵押合同应当载明下列主要内容：
1．抵押人，抵押权人的名称或者个人姓名、住所、法定代表人姓名、职务、银行账号、所有制性质等。本项内容是为了明确抵押的双方当事人。
2．被担保债权的主要情况：包括主债权的种类、数额、支付方式等。
3抵押房地产的基本情况：处所、名称，状况、建筑面积、用地面积以及其他情况等。此项内容主要是为了使抵押的房地产特定化。
4．抵押房地产的价值。这一价值可以由双方协商确定，也可以由房地产评估机构评估确定。
  5抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任。
6．债务人履行债务的期限。
7．抵押权灭失的条件。
8．违约责任。
9争议解决方式。
10抵押合同订立的时间与地点。
11．双方约定的其他事项。这类事项主要包括；双方当事人就抵押权人要求抵押房地产保险，要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途等问题达成的一致约定。
根据《城市房地产抵押管理办法》第二十八条的规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：(1)国有土地使用权证建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号；(2)已变纳土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出吐金的款额；(3)已投入在建工程的工程款；(4)施工进度及工程竣工的日期；(5)已完成的工作量和工程量；房地产抵押合同不完全具各前述规定内容的，可以补正，即上述法律规定内容的欠缺，并不影响抵押合同的效力。
房产律师实务指南
    1注意区分抵押合同的订立和抵押权的设定。抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实，抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于《合同法》的范畴；抵押权的设定，是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权变动的范畴。因此，当然应明确区别抵押合同的生效和抵押权的设定。根据物权法第卜五条所规定的“物权变动和原因行为区分原则”，作为原因行为的抵押合同，是物权变动的必要条件而非充分条件。物权变动之发生，除抵押合同外，还须符合公示原则的要求。可见，抵押合同的生效·在双方当事人之间发生设定抵押权的权利义务，为抵押权的设定奠定基础珐律关系。按照中国民事立法所采的民法理论，抵押合同与其他合同弗无本质的差别，抵押合同自其成立时起生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。抵押合同即属于
合『司的一种，其成立和生效应当符合我国《合同法》的有关规定。
2注意法定抵押权与约定抵押权。房地产抵押合同仅是约定抵押权的设定方式。臆当注意到，在我国现行法律中，抵押权不仅包括《物权法》和《扭保法》所规定的约定抵押权，还包括《合同法》第二百八十六条所规定的法定抵押权。现行《合同法》第二百八十六条规定：“发包人来按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期小支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”我国学界对该条文所规定的权利的性质，存在不同的见解，大致有留置权、优先权，法定抵押权三种解释。按照民法原理，留置权的对象仅限于动产。《担保法》第八十二条和第二百三r条对此有明文规定，而《合同法》第二百八十六条所规定的权利客体是作为不动产的建设工程，因此翟置权说无疑是错误的。考察《合同法》起草的历程，可以认为该规定不是关于优先权的规定，而是关于法定抵押权的规定。
应当注意的是，在审判实践中如果发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，如何协调两者的关系呢？我们认为，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：第一，法定权利应当优先于约定权利。第二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保。第三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则。第四承包人法定抵押权·是法律为保护承包人的利益而特剐赋子的权利·具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。
3在司法实践中还须注意的是，如果房地产抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明的，有两种结果: (1)如果根据主合同和抵押合同能够补正或者可以推定的，房地产抵押成立；(2)如果根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，房地产抵押不成立。
    第二十六条房地产抵押合同应当载明下列主要内容：
（一）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；
（二）主债权的种类、数额}
（三）抵押房地产的处所、名称，状况、建筑面积、用地面积以及四至等；
（四）抵押房地产的价值；
（五）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；
（六）债务人履行债务的期限；
（七）抵押权灭失的条件，
（八）违约责任；
（九）争议解决方式；
（十）抵押合同订立的时可与地点，
汁一）双方约定的其他事项。
第二十九条抵押权^要求抵押房地产保险的，以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途的，抵押当事人应当在抵押台同中载明。
    最高人民法院
    关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
    第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类，抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
    法律规定登记生效的抵押台同签订后．抵押人违背诚实信用麒则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的．抵押几应当承担赔偿责任。
(责任编辑：南京律师)

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